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2010年1月1日，最高人民法院公布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》开始实施。《司法解释》第十八条规定“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”这是我国司法解释首次对确认不侵权之诉做出明确规定。　　本文中，笔者以最高院的司法解释为契点，就知识产权确认不侵权之诉做简要分析。　　一、确认不侵权之诉在司法实践中的发展　　所谓确认不侵权，是为相关民事主体主动行使诉讼权利，以排除自己是否侵犯他人知识产权处于不确定状态干扰，而提供的诉讼救济途径，属于确认之诉的范畴。在最高院的司法解释出台之前，法律法规及司法解释对确认不侵权之诉均没有做规定。但司法实践中，确认不侵权之诉早已实际存在，因此确认不侵权之诉均是由最高人民法院以个案批复的形式予以规制。　　2000年9月15日，江苏省南京市中级人民法院于受理了国内确认不侵权之诉第一案——苏州龙宝生物工程实业公司(以下称龙宝公司)诉苏州朗力福保健品有限公司(以下称朗力福公司)纠纷案。该案原告龙宝公司诉称：2000年8月31日常州市专利事务所向原告的经销商发函告知原告生产的龟蛇粉涉嫌侵犯被告朗力福公司ZL97106310.9号专利的发明方法，导致经销商停止销售原告的产品，造成原告的经济损失，而原告认为其生产产品的丁方及制备方法与被告的专利发明不相同，并不构成对被告ZL97106310.9号发明方法专利的侵犯，故诉请法院依法确认原告生产的龟蛇粉所采用的“龟蛇粉和蛇粉组合物及其制备方法”与被告ZL97106310.9号专利发明不相同。对于本案是否属于人民法院受理范围，经各级法院层层上报到最高人民法院。　　在最高院还没有对苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案做出批复时，2001年广东省佛山市中级人民法院受理并审结了南海市盐步恒业玩具制造厂诉被告冯海鹰专利不侵权之诉，这是全国审结的第一例不侵权之诉案件。该案中，冯海鹰曾以恒业厂专利侵权为由请求佛山市知识产权局进行调处，恒业厂拒绝答辩。答辩期满后，该厂即向佛山市中级人民法院请求确认其不侵权。这是一个将被动的权利作为主动的诉权的案件，在司法实践中非常少见。佛山中院依据民法的基本理论、法理的基本精神及专利法的有关规定对本案进行了审理，认定被告构成侵权，驳回其不侵权的诉讼请求。　　2002年7月，最高人民法院作出《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》(2001)民三他字第4号，答复称：“依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条的规定，对于符合条件的起诉人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。”并进而明确以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由。最高院的这个答复，解决了两个问题：一是确认不侵犯专利权之诉属于人民法院受理民事诉讼范围；二是以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由。这一批复在中国确立了请求不侵犯专利权制度，开创了司法审查确认不侵犯知识产权的先河，在知识产权保护和民事诉讼法理论上堪称具有标志性意义。　　2003年6月10日，北京市第一中级人民法院受理了中国社会科学出版社就费德里克·沃恩(英国)有限公司投诉该社出版的“彼得兔系列图书”侵犯沃恩公司商标权争议而以沃恩公司为被告提起“请求确认不侵犯商标权”诉讼。这是法院受理的国内首例请求确认不侵犯商标权的案件。在该案的审理过程中，双方对确认不侵权之诉的管辖发生了争议。沃恩公司于2004年2月4日提出管辖异议申请，北京一中院于2004年3月12日作出驳回的民事裁定；沃恩公司又于2004年4月14日向北京高院提起管辖争议上诉，北京高院于2004年7月6日作出维持一审裁定的终审裁决。北京高院在管辖权异议民事裁定书中认为：“确认不侵权的诉讼请求，就其内容实质上是对其实施的某一行为是否构成对他人依法享有的某项权利的侵犯而向人民法院提出的一种确认请求。人民法院审理此种纠纷所适用的相关法律与审理民事侵权纠纷是一致的。因此，确认不侵权之诉属于民事侵权纠纷，此种案件的管辖问题，亦适用《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院的有关法律规定和司法解释。”随后，北京市第一中级人民法院对该案做出判决，确认原告不侵犯被告的商标权。被告不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，二审法院维持一审判决。　　在这个案件中，北京市一中院认为被控侵权人提起确认不侵权之诉应当具备如下三个条件：(1)知识产权权利人已向其发出了侵权警告，而被控侵权人不承认自己的行为构成侵权；(2)知识产权权利人无正当理由延迟向人民法院起诉或向有关知识产权行政管理部门投诉；(3)知识产权权利人的此种延迟行为可能对被控侵权人的权益造成损害。同时认为，对于已被行政机关处理和进入行政诉讼程序的侵权纠纷不能再行提起确认不侵权诉讼。　　2004年6月24日，《最高人民法院关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》([2004]民三他字第4号)，明确了两个问题：一、确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应依据侵权案件的管辖规定确定管辖，由此解决了确认不侵权之诉的管辖依据问题；二、明确了涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收，但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，法院应当依法移送管辖合并审理。　　2008年4月1日，《民事案件案由规定》将“确认不侵权纠纷”纳入民事案由规定。在三级案由“确认不侵权纠纷”下设三个四级案由(1)确认不侵犯专利权纠纷(2)确认不侵犯注册商标专用权纠纷(3)确认不侵犯著作权纠纷。由此，解决了确认不侵权之诉的案由依据问题。　　2010年1月1日实施的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，第十八条规定“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”　　我们注意到，上述确认不侵权之诉的司法解释，除《民事案件案由规定》之外，均是针对确认不侵犯专利权纠纷作出的。但实践中，不论是确认不侵犯商标权或确认不侵犯著作权纠纷，均是参考最高院的上述司法解释在执行。此次最高院的司法解释在确认不侵犯商标权或不侵犯著作权案件中，同样可以参考适用。　　二、确认不侵权之诉的起诉要件　　通过第一部分分析，我们知道，在最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》实施之前，确认不侵权之诉属于法院受理的范围、确认不侵权可以作为诉讼案由、确认不侵权之诉的管辖以及在确认不侵权之诉与侵权之诉并存时的管辖问题，均在最高院的批复中得以明确，唯一没有规范依据的就是：确认不侵权之诉中被控侵权人的起诉要件。　　那么，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条，最高院就对确认不侵犯专利权案件中被控侵权人的起诉要件做了明确规定。　　(一)权利人向被警告人发出侵权警告。　　对于这个要件，在彼得兔案件中，北京市第一中级人民法院在判决中也是持此观点。但同样，也是在彼得兔案件中，出现了一个问题，就是权利人通过行政机关进行权利救济如向工商部门投诉，这个行为是否应被视为侵权警告呢？如果行政机关受理了权利人的请求，但是并没有就请求问题作出明确决定，那么这个行为是否应被视为侵权警告呢？　　我们以彼得兔案为例，在这个案件中，权利人向工商部门投诉，原告认为被告侵犯了其若干个商标权，但是工商局只认定被控侵权人侵犯了权利人的一个商标权。那么在确认不侵权之诉中，法院对于工商部门已经作出认定的商标侵权行为，不再予以审查，而是由当事人通过行政诉讼途径解决。对于工商部门没有作出认定的被控侵权行为，法院则依法审查作出裁决，其潜在意思就是法院认为权利人向工商部门投诉，而工商部门未处理，这种悬而未决的状态，已经影响到被控侵权人的利益，符合确认不侵权之诉的要件。　　同样，在金华市火腿有限公司诉浙江省食品有限公司确认不侵权商标权纠纷案中，权利人向工商部门投诉请求查处被控侵权人的侵权行为。在工商部门作出行政处罚决定之后，被控侵权人提起确认不侵权之诉。两审法院均认为，被告并未向原告发出警告函，而是行政机关基于投诉要求查处，原告可以另行通过法律途径获得救济，不应通过提起确认不侵权之诉的方式再次请求法院对此问题予以认定，驳回了原告的诉讼请求。　　综合分析以上两个案件，两地法院处理方式相同，归根结底就是：权利人的行为是否使被控侵权人的利益处于悬而未决的状态；如果已经相关部门确认是否侵权，那么双方之间的争议事实上已经认定，而法院无须再受理确认不侵权之诉，就已经确认的事实再次作出认定，除非当事人对行政行为不服，通过行政诉讼途径解决。　　那么，关于“侵权警告”是否仅仅局限于书面的警告函？笔者认为，显然不是。法律设定确认不侵权制度的目的是解决被控侵权人因权利人的行为，致使其处于是否侵权的不确定状态。只要权利人的行为使被控侵权人处于不安的境地，就足以启动确认不侵权之诉。我们不能对“侵权警告”做狭义的理解，更不能拘泥于法律的书面解释。正如上述内容所以，权利人向工商部门投诉，而工商部门未作出处理决定，也可以视为“侵权警告”。　　(二)被警告人或者利害关系人书面催告权利人行使诉权。　　其一，有权发出行使诉讼的催告函的主体是被警告人或利害关系人。　　发函的主体即被警告人和利害关系人，这实际上是对确认不侵权之诉的原告主体资格进行了规定，即原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。受到警告的一方无疑与争议具有直接的利害关系，当然地具有原告资格。而没有受到警告的第三人是否是利害关系人，则要具体问题具体分析。笔者认为，利害关系人是指与侵权警告函中所指实质性争议有直接利害关系的人。例如生产者与销售者之一收到侵权警告函，如果侵权警告函将对自己的权益产生直接影响，与争议事实相关的未收到警告函的生产者或销售者也可主动向法院提起不侵权确认之诉，明确争议事实所引起的权利义务关系。　　其二，必须是“书面”催告。　　此前，司法实践中对于被警告人在接到警告之后，是否要催告权利人行使诉权或者是否要“书面“催告权利人行使权利，都没有定论。此次司法解释规定了被警告人或利害关系人的书面催告义务。作为确认不侵权之诉的原告必须注意：必须催告，而且必须是书面催告。　　其三，催告权利人行使的权利是“诉权”。　　司法解释明确规定，被警告人催告权利人行使的是“诉权”。　　(三)权利人在一定期限内怠于行使权利　　依据司法解释规定，权利人怠于行使权利的期限是(1)收到被警告人或利害关系人书面催告之日起一个月内(2)或者自利害关系人书面催告发出之日起二个月内。在这个期限内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，则被警告人或利害关系人可以提起确认不侵权之诉。在司法解释之前，对于权利人怠于行使权利，多长时间才是合理的？法院各有看法，主流观点认为，如果警告函中明确规定了一段时间后权利人将采取法律措施解决争议的话，当这一期间届满而权利人未向法院起诉，则被警告方及其利害关系人可以提起不侵权确认之诉。如果警告函中没有明确规定，则可根据案件的具体情况作出判断。　　权利人怠于行使的权利是“诉权”，而不是其他权利。在此之前，司法界普遍认为，权利人既可以向法院起诉也可以向知识产权行政管理部门投诉请求查处，如彼得兔案件的判决所述。但是，此次司法解释将权利人的权利限定为“诉讼”。笔者认为，这里的提起诉讼应严格按照字面含义理解为仅限于向人民法院提起诉讼，而不包括行政查处等其他救济手段。　　此外，我们还要注意到，如果权利人在司法解释规定期限内撤回警告，那么被警告人或利害关系人启动确认不侵权之诉的前提也已经失去。　　(四)明确的诉讼请求　　确认不侵权之诉的诉讼请求应当被限定为对争议事实的确认。至于因权利人警告不当或滥用权利给被警告方及其利害关系人所带来的损失，不应列为确认不侵权之诉的诉讼请求范围。受到损失的被警告方及其利害关系人可以通过另行起诉等其他途径使受损权益得到救济。　　三、确认不侵权之诉的例外　　我们不能忽视的是，最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》也对确认不侵权之诉作出了规定。　　《意见》第13条规定“正在实施或者准备实施投资建厂等经营活动的当事人，受到知识产权权利人以其他方式实施的有关侵犯专利权等的警告或威胁，主动请求该权利人确认其行为不构成侵权，且以合理的方式提供了确认所需的资料和信息，该权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认的，也可以提起确认不侵权诉讼。”　　与司法解释第十八条不同，最高院的上述意见，明确规定了另一种确认不侵权之诉的方式。在这种情况下，提起确认不侵权之诉的要件包括：(一)确认不侵权之诉的原告：在实施或者准备实施投资建厂等经营活动的当事人；(二)警告的方式：以其他方式实施警告或威胁；(三)被警告人主动请求权利人确认其行为不构成侵权，且以合理的方式提供了确认所需的资料和信息；(四)权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认。　　针对《意见》规定的这种确认不侵权之诉，我们要提醒知识产权权利人，对于他人的侵权行为要慎发警告声明，对于他人要求确认不侵权的请求更应慎重对待。　　四、确认不侵权之诉的管辖　　司法解释没有再次对确认不侵权之诉的管辖做出规定。依据《最高人民法院关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》规定，确认不侵权之诉属于侵权纠纷，应依据侵权案件的管辖确定管辖法院。根据《民事诉讼法》第二十九条规定，侵权纠纷案件由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖。就具体案件来讲，确认不侵权之诉是涉嫌侵权人启动，因此都不会选择在权利人住所地即被告住所地人民法院管辖，而是到侵权行为地人民法院管辖。事实上，现代社会市场经济发达，商品销售区域遍布各地，找到侵权行为地、设立管辖连接点，并非难事。　　此外，作为确认不侵权之诉的原告，还需要注意知识产权特别法对知识产权侵权案件管辖的规定。如最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。”　　参考文献：　　1、《知识产权领域确认不侵权之诉探析》，作者：王暾，来源：北京:北京大学出版社，2005年。　　2、最高人民法院知识产权庭负责人就《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》答记者问　　3、《解读(二)》，作者：徐静、向虎，2010年6月《金杜知识产权期刊》。　　4、金华市火腿有限公司与浙江省食品有限公司确认不侵犯注册商标权案，浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第163号判决书。　　5、中国社会科学出版社与费德里克·沃恩有限责任公司确认不侵权注册商标权纠纷案，北京市高级人民法院(2005)高民终字第00513号判决书。　　相关规定链接：　　一、《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号，2007年10月29日由最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过，自2008年4月1日起施行)　　152、确认不侵权纠纷　　(1)确认不侵犯专利权纠纷　　(2)确认不侵犯注册商标专用权纠纷　　(3)确认不侵犯著作权纠纷　　153、因申请临时措施损害赔偿纠纷　　二、《最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》(2002年7月12日，[2001]民三他字第4号)　　江苏省高级人民法院：　　你院〔2001〕苏他字第1号关于苏州龙宝生物工程实业公司(以下称龙宝公司)诉苏州朗力福保健品有限公司(以下称朗力福公司)纠纷一案的请示报告收悉。经研究，现答复如下：　　依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条的规定，对于符合条件的起诉人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。　　本案中，原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质，体现当事人的请求与法院裁判事项的核心内容。　　同意你院审判委员会多数人的意见。　　三、《最高人民法院关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》([2004]民三他字第4号)　　河北省高级人民法院、北京市高级人民法院：　　河北省高级人民法院《关于石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵犯专利权纠纷一案管辖争议问题的请示报告》和北京市高级人民法院京高法发〔2004〕74号《关于本田技研工业株式会社诉石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司侵犯外观设计专利权纠纷一案管辖权问题的请示》收悉。经研究，现就有关案件管辖问题通知如下：　　一、确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖。涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。　　二、本案当事人针对不同专利所提出的诉讼请求，不论其具体请求内容和依据的事实、理由如何，均系可分之诉，可以依法由有管辖权的人民法院分别审理。　　三、河北省高级人民法院请示的由河北省石家庄市中级人民法院于2003年10月16日立案受理的石家庄双环汽车股份有限公司诉本田技研工业株式会社确认不侵犯专利权纠纷案((2003)石民五初字第00131号)，涉及本田技研工业株式会社名称为“汽车”的01319523.9号外观设计专利。北京市高级人民法院请示的由该院于2003年11月24日立案受理的本田技研工业株式会社诉石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利侵权纠纷案，涉及本田技研工业株式会社名称为“汽车”的01319523.9号外观设计专利和名称为“汽车保险杠”的01302609.7号和01302610.0号外观设计专利。河北省石家庄市中级人民法院在(2003)石民五初字第00131号案中还受理了石家庄双环汽车股份有限公司增加的确认不侵犯本田技研工业株式会社01302609.7号和01302610.0号外观设计专利的诉讼请求，并应北京旭阳恒兴经贸有限公司的申请通知其作为第三人参加该案诉讼。但从当事人未交纳案件受理费的事实和签收有关送达回证的日期看，不能表明河北省石家庄市中级人民法院在北京市高级人民法院立案受理专利侵权诉讼案件之前已经实际依法受理了该增加的诉讼请求。　　四、河北省石家庄市中级人民法院受理的该确认不侵犯专利权诉讼和北京市高级人民法院受理的专利侵权诉讼，均涉及本田技研工业株式会社01319523.9号、01302609.7号和01302610.0号外观设计专利，均需要对是否存在有关的侵权法律关系分别作出认定，但两个法院就不同专利发生的纠纷立案受理的时间先后有所不同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第二款和《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞的若干规定》第2条之规定，北京市高级人民法院应当将其受理的涉及本田技研工业株式会社01319523.9号外观设计专利的诉讼移送河北省石家庄市中级人民法院合并审理，河北省石家庄市中级人民法院应当将其受理的涉及本田技研工业株式会社01302609.7号和01302610.0号外观设计专利的诉讼移送北京市高级人民法院合并审理。　　五、请你们接到本通知后即分别向指定管辖的法院移送有关诉讼材料；如涉及级别管辖问题，依照民事诉讼法等有关规定处理。　　二○○四年六月二十四日　　四、《中华人民共和国民事诉讼法》(自2008年4月1日起施行)　　第二十九条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。　　五、《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》(1994年12月22日,法发(1994)29号)　　2、当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。　　六、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过，自2002年10月16日起施行。)　　第六条因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。　　前款规定的侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。(编选：中国电子商务研究中心 文/姚小娟)